A equidade da decisão judicial alocativa em saúde no Brasil à luz da abordagem da capacidade

Abstract

As decisões judiciais sobre acesso aos cuidados em saúde no Brasil tem sido objeto de intenso debate a partir da promulgação da Constituição de 1988, centrado nos aspectos jurídico formais, tais como: da eficácia normativa da Constituição, da extensão e limites do direito à saúde, dos critérios e condicionantes formais do acesso, dos parâmetros e limites da intervenção judicial nos sistemas de saúde. O que se busca na presente tese, por um lado, é revelar a escassez de referências aos aspectos éticos e bioéticos subjacentes a tais decisões. As dimensões éticas do princípio da equidade em saúde não são nelas abordadas na extensão e profundidade que a reflexão bioética suscita. É o que se entende ser uma lacuna de fundamentação, que pode ser evidenciada pela análise dos significados nos quais o princípio é percebido e operacionalizado pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, em função dessa lacuna, busca-se o desenvolvimento de instrumentos teóricos que permitam a aproximação da argumentação bioética à argumentação jurídica como forma de dar maior efetividade social aos provimentos jurisdicionais que se debruçam sobre a tarefa de decidir, em concreto, o justo e equitativo em saúde. O suporte teórico dessa aproximação é encontrado, no aspecto procedimental, nos princípios metaéticos da prescritividade e da universalizabilidade, propostos por Richard Hare, e na cisão dos discursos de justificação e de aplicação, proposta por Klaus Günther ao analisar a teoria da argumentação na moral e no direito. Ambos os autores buscam contornar o relativismo moral e habilitar a possibilidade de produção de consensos em sociedades plurais e complexas. No aspecto substancial, o suporte teórico é encontrado na abordagem da capacidade de Amartya Sen, no conceito de capacidades centrais de Martha Nussbaum e nos conceitos de saúde como funcionamentos e capacidades elaborados, entre outros, por Sridhar Venkatapuram, Maria Clara Dias e Jennifer Prah Ruger, com o objetivo de identificar as possibilidades, vantagens e desvantagens desse instrumento teórico na veiculação dos conteúdos éticos e bioéticos necessários à ponderação da equidade nas decisões judiciais que alocam recursos sanitários