Limites jurídicos e econômicos da multa antitruste : a capacidade de pagamento como elemento de justiça e efetividade das condenações do CADE

Abstract

O presente trabalho traz uma avaliação da política de multas sancionatórias do CADE, a partir da constatação de que apenas pequena parcela delas tem sido efetivamente arrecadada e que existe um aparente distanciamento entre os modelos teóricos e a realidade prática do enforcement antitruste brasileiro. Ao fornecer um panorama dos objetivos das sanções antitruste e dos critérios de sua fixação, busca-se delimitar os patamares (limites) que as multas antitruste podem alcançar, a partir dos quais elas se tornam injustas (e.g. desproporcionais), inefetivas (com menor chance de recolhimento e de atingimento de suas finalidades sociais) ou contraproducentes (prejudicam, e não beneficiam, a concorrência). O trabalho adota, como hipótese central, a possibilidade de a capacidade de pagamento das empresas ser um elemento a ser considerado para a aferição desses limites e, consequentemente, para a verificação da adequação das multas (se são ou não aptas a atingir seus objetivos), através de uma abordagem sob a perspectiva jurídica (observância de princípios e garantias jurídicas) e sob a perspectiva econômica (verificação de indicadores financeiros das empresas). O trabalho também conta com uma análise crítica dos critérios da Lei 12.529/11 e da jurisprudência do CADE, que desconsideram a capacidade de pagamento das empresas, o que é agravado pela utilização do faturamento como base de cálculo das multas, visto que desacompanhado de qualquer ajuste que considere a situação econômica das firmas condenadas. Isso acaba por onerar mais empresas que operam com baixa margem de lucro ou com indicadores econômicos negativos, não refletidos no seu faturamento bruto (como patrimônio líquido reduzido ou pouca liquidez de seus ativos). Ao final, é constatado que a capacidade de pagamento exige uma análise individual de cada firma e de seus indicadores financeiros, o que afasta a possibilidade do uso de indicadores específicos (como a margem de lucro por setor) ou outras regras objetivas para sua consideração pelo Tribunal do CADE. De toda forma, são apontadas duas alternativas para viabilizar a realização de ajustes pontuais das multas. A primeira é a ampliação da utilização da hipótese do art. 45, inciso VII da Lei 12.529, permitindo ao Tribunal do CADE um ajuste da alíquota ou do montante final a ser aplicado, a concessão de condições de pagamento diferenciadas ou a opção por sanções de outra natureza (não pecuniárias). Já a segunda consiste na expansão de mecanismos de consensualidade também para a fase de cumprimento das decisões condenatórias, em modelo semelhante ao europeu.