Argumentação constitucional : um estudo sobre a deliberação nos tribunais constitucionais

Abstract

Os tribunais constitucionais estão atualmente difundidos e consolidados institucionalmente na maioria das democracias, de modo que o debate sobre a legitimidade democrática da jurisdição constitucional não deve mais se concentrar exclusivamente na questão normativa sobre que tipo de poder devem ter esses tribunais, mas também deve envolver o problema sobre como eles de fato exercem esse poder, o que suscita a análise de suas práticas de decisão e de argumentação, que hoje representam um elemento fundamental de sua autoridade e credibilidade institucionais e reivindica um papel teórico crucial das teorias do discurso e da argumentação jurídica. Essas teorias, porém, sempre se caracterizaram por serem essencialmente normativas e analíticas e focarem na justificação das decisões pelo juiz individual. Esta tese de doutorado constrói algumas bases de uma teoria da argumentação jurídica que seja mais empírica para compreender como os tribunais constitucionais de fato argumentam e decidem, e mais pragmática para oferecer propostas de aperfeiçoamento institucional. O foco de análise incide não na fundamentação desenvolvida de forma monológica nos textos das decisões, mas nas práticas de deliberação entre os magistrados, na qualidade de discursos argumentativos de caráter intersubjetivo e interativo no âmbito dos órgãos colegiados dos tribunais constitucionais, nos quais ganham relevo os aspectos dialéticos e retóricos da argumentação. A tese está dividida em três partes. A Parte I relaciona as temáticas da jurisdição constitucional, da democracia (deliberativa) e da argumentação jurídica, estabelecendo uma conexão entre os distintos campos de estudo da teoria constitucional, da teoria política e da teoria da argumentação jurídica, e trabalha com algumas premissas que podem servir de base para a construção de uma teoria da argumentação constitucional, isto é, de uma teoria sobre as práticas argumentativas dos tribunais constitucionais, entre as quais sobressai, como aspecto central, a deliberação entre os magistrados. A Parte II apresenta os resultados da investigação empírica qualitativa realizada no Tribunal Constitucional da Espanha e no Supremo Tribunal Federal do Brasil, especialmente com entrevistas aos magistrados desses tribunais, descrevendo os aspectos mais importantes de suas práticas deliberativas, as quais correspondem a dois modelos distintos no plano do direito comparado: o modelo de deliberação secreta e de decisão per curiam e o modelo de deliberação pública e de decisão seriatim. A Parte III é destinada à reflexão sobre alguns desafios analíticos da teoria da argumentação constitucional em face dos aspectos institucionais da deliberação nos tribunais constitucionais revelados na Parte II. Por fim, levando em conta as limitações de racionalidade e de normatividade da teoria e colocando o acento em seu campo pragmático, formula-se um decálogo de diretrizes para o aperfeiçoamento institucional da capacidade deliberativa dos tribunais analisados.