A quem interessa meu corpo? : breves notas acerca da justificação moral do Direito

Abstract

Como se identifica o direito? O que é isso que acontece quando divergimos sobre o curso de ação a ser imposto pelo direito? O direito pode ser alguma coisa que invoque minha obediência independentemente da minha avaliação dele? Juízes devem apelar a padrões de comportamentos vigentes na comunidade para a justificação de um curso de ação num caso concreto? Eles têm discricionariedade na escolha do curso de ação? O que é justificar o direito, que não coincide com a tarefa de identificá-lo? Aliás, existe diferença entre tais tarefas? A presente pesquisa somente traz à tona algumas notas em torno dessas questões. Convencionou-se que tanto o direito como a moralidade lidam com questões sobre a forma pela qual esperamos que o outro se comporte, porém o direito invoca nossa obediência. “Um homem pode usar saia?”, seria a pergunta da moral; “podemos impedi-lo de usar saia?”, seria a questão para o direito. A estudante de uma tradição cuja moral (uma ordem normativa qualquer, como a religião) a obriga a cobrir seu rosto em ambiente social pode ser submetida a descobri-lo pelo direito? A pesquisa, então, toma o rumo da novidade que consistiu o positivismo jurídico de Hart na identificação do direito. Após, aborda-se algumas discussões que acontecem sobre a crítica de Dworkin às ideias do positivismo jurídico da tradição de Hart, para concluir que a explicação para essa autoridade da qual todos somos súditos é compreendida com a ideia de justificação de Dworkin. A novidade de Dworkin é que a justificação do direito, da qual tomam parte argumentos morais, é o que importa na sua definição. Não que somente importa: o próprio discurso do direito é da justificação, do que é isso que eu devo obedecer. A pesquisa pretende deixar claro que somente a ideia de justificação explica a prática do direito numa comunidade liberal, em que estamos de acordo com um mínimo de igualdade entre seus membros.