Privacidade no Direito Penal e o dilema da vigilância na era digital : a regulação da internet como instrumento de tutela de direitos fundamentais

Abstract

A presente tese trata de um dos grandes dilemas de nosso tempo: como estabelecer limites adequados para a utilização penal das informações compartilhadas através da internet. Em um mundo onde cada elemento da experiência humana passa a servir de matéria-prima gratuita para alimentar o capitalismo de vigilância, ordem econômica na qual a produção de mercadorias e serviços é subordinada à nova arquitetura global de modificação comportamental, a enorme disseminação de dados e informações pode colocar em risco direitos fundamentais do indivíduo. A persecução penal deve encontrar limites epistemológicos na proteção da privacidade, que não é um direito absoluto, mas é um direito qualificado, cuja relativização e restrição pressupõem uma apreciação concreta das condições fáticas e jurídicas envolvidas na colisão normativa. Por isso, não há como se pensar efetivamente na construção de um estado democrático de direito na era digital sem que se discuta adequadamente de que forma o Estado deve tratar as informações dos indivíduos na persecução penal, buscando um equilíbrio entre a segurança pública e a privacidade. A definição desses limites corresponde à atualização do próprio conceito de Estado de Direito para a era digital, tornando mais efetiva a tutela de direitos fundamentais. Nesse sentido, a solução do problema passa pelo reconhecimento da importância do papel da regulação, compreendida como atividade voltada não só à correção de falhas do mercado, mas também à tutela de direitos fundamentais. Para isso, a tese defende a necessidade de se superar tanto o tecnodeterminismo quanto a visão individualista da privacidade, construída a partir da noção de extensão da propriedade privada (daí se falar em “invasão” ou “violação” da privacidade), adotando-se uma concepção multidimensional e contextual, na qual a privacidade é encarada também em sua dimensão coletiva, relacionada não só à liberdade e à igualdade, mas à própria democracia. Assim, a privacidade no campo penal passa a ser entendida como um limite extrínseco à produção de provas, que encontra na regulação da internet campo profícuo para a sua harmonização com a busca da verdade no processo penal, por meio da técnica de balanceamento e ponderação, feita a partir de uma compreensão contextual aberta aos valores sociais dominantes.