Estratégias punitivas e legitimação

Abstract

A disparidade de tratamento no direito penal na história do Brasil colônia era uma realidade facilmente perceptível, bastando para tanto apenas uma análise das legislações penais e processuais penais para a comprovação desta assertiva, já que essa disparidade era totalmente explícita nas leis, que traziam em seu bojo penas que se alteravam conforme o status social dos envolvidos. Este aspecto era conseqüência do Estado absolutista que se confundia com a própria pessoa do governante, não havendo com isso necessidade do Estado justificar (legitimar) a ascensão ao poder ou mesmo o seu exercício. Com o surgimento do Estado de Direito, toda a forma de poder político passou a ser regulamentada e limitada pelo direito. A ascensão e o exercício do poder somente seriam legítimos se exercidos dentro da legalidade imposta racionalmente pelo direito. Um de seus marcos é a igualdade de tratamento, que evitaria o exercício do poder em benefício de grupos determinados. 0 direito penal, como sistema inserido em uma estrutura maior, não poderia permanecer alheio a essa igualdade, ficando vedada qualquer distinção de tratamento. Todos seriam penalizados de igual forma, independentemente da posição social dos envolvidos. Porém essa não é a realidade por detrás das grades. Retirando poucas exceções, se observa que a maioria dos “reeducandos” pertence aos estamentos mais baixos da sociedade. Esses dados poderíam ocasionar uma falsa premissa: a de que esses grupos são mais propensos à criminalidade. Os novos estudos desenvolvidos pela Criminologia demonstram que todos os segmentos sociais estão propensos à prática de condutas desviantes, porém são criminalizadas apenas as condutas inerentes a determinados segmentos. Há com isso uma seletividade nas opções políticas do poder público em criminalizar determinadas condutas e em relevar outras. Pune-se com gravidade as condutas inerentes aos grupos vulneráveis e omite-se as condutas exclusivas dos estamentos mais privilegiados (imunidades), apesar destas condutas serem mais danosas à sociedade. Por outro lado, quando essas condutas chegam a ser criminalizadas, cria-se em tomo da legislação penal artimanhas jurídicas que possibilitam a impunidade dos responsáveis. Portanto, a desigualdade de tratamento que era visível passa a ser invisível, oculta. Essa disparidade de tratamento somente é possível pela ausência de democracia no sistema político brasileiro, já que a democracia formal em um país com grandes abismos sociais, econômicos e culturais ocasiona uma exclusão política e social dos setores menos favorecidos que se transformam em “povo-ícone” e beneficiam apenas os setores economicamente favorecidos. Ademais, a ausência de uma efetiva participação popular nas discussões políticas possibilita a uma minoria traçar a política criminal do Estado, fazendo com que o voto seja nada mais que um cheque em branco. Afastada a maioria do poder político, a minoria restante acaba por usurpar esse poder, legislando em causa própria: eis os fundamentos das imunizações e dos privilégios penais que se encontram positivados em nosso direito. Acarretando uma crise de legitimação do direito penal.