Vida, anencefalia e a ADPF 54 : perspectivas à luz da Constituição como sistema de princípios

Abstract

No presente trabalho, tem-se por objetivo examinar a possibilidade de reconhecimento, no sistema jurídico brasileiro, do direito ao aborto nos casos de anencefalia. Para tanto, a análise dos argumentos até agora expostos na ADPF nº. 54 permitirá constatarmos que o modelo de interpretação constitucional praticado no Supremo Tribunal Federal ainda se encontra ligado ao positivismo jurídico, eis que, a partir de critérios gramaticais, muitos dos membros daquela corte buscam a solução para casos complexos a partir da consulta literal aos textos legais, num trabalho meramente silogístico de conformação da realidade à luz da ordem formal estabelecida. Tentar-se-á demonstrar, pois, que, numa compreensão da Constituição como um sistema de princípios, a tarefa do intérprete é muito mais extensa, já que cabe a ele, fugindo dessa perspectiva semântica do Direito, buscar a solução para os denominados hard cases a partir de uma prática (re)construtiva, que leve em conta a história institucional de uma dada comunidade política e o ideal de igual consideração e respeito por todos. Nessa tarefa, será necessário demonstrar que a premissa majoritária não pode se constituir em óbice ao reconhecimento de direitos, já que a própria formação adequada de um ambiente democrático pressupõe uma coesão interna entre democracia e direitos fundamentais. Necessário compreender, também, que no paradigma pós-positivista não é possível falar-se em atuação do Judiciário como legislador negativo, especialmente porque esta perspectiva encontra-se ligada a um modelo de constituição que tinha por missão apenas traçar as linhas mestras do sistema jurídico, onde se não se encontravam presentes, pois, cláusulas abertas garantidoras de um compromisso com a realização de direitos individuais e sociais. Ademais, essa compreensão da constituição conduz ao reconhecimento de que o catálogo de direitos fundamentais pressupõe sua interpretação como princípios sujeitos a uma leitura moral, e não como regras isoladas hauridas em um passado político e que devam ser apreendidas exclusivamente na perspectiva de seus elaboradores. Assim, no plano dos fatos caberá aos juízes declarar quais as exigências concretas para a realização da liberdade e da igualdade, sempre a partir de um juízo de adequabilidade que considere a norma mas também os sinais característicos que individualizam o caso, utilizando-se, portanto, de argumentação que permita o controle dos fundamentos pelos destinatários da decisão e pela comunidade em geral. A partir disto, defende-se a ideia de que a integridade do Direito, segundo a qual o sistema devese constituir em um todo harmônico e coerente, exige o reconhecimento do direito da mulher ao aborto nos casos de anencefalia, tudo isto como forma de tornar realidade a proteção à sua integridade física e psíquica, já objeto de consideração no ordenamento penal em hipóteses semelhantes. _______________________________________________________________________________ ABSTRACT

In this work, it has the objective to examine the possibility of recognition, in the Brazilian legal system, of the right of abortion in cases of anencephaly. To this end, the analysis of the arguments so far exposed in ADPF N ° 54 will reveal that the model of constitutional interpretation practiced in the Supreme Federal Court is still attached to the legal positivism, behold, from grammatical criteria, many of the members of that court seeking the solution for complex cases from the literal quest of the texts, in a work merely syllogistic in conformation of reality the light of stablished formal order. It will try to demonstrate, then, that an understanding of the constitution as a system of principals, the task of interpreter is very hard, since he is in charge of, escaping this semantic perspective of the Law, seeking a solution to the so-called hard cases from a (re) constructive practical, history of a given political community and the ideal of equal concern and respect for all. In this task, it will be necessary to demonstrate that the majoritarian premise cannot constitute impediment to recognition of rights, since that self suited formation of a democratic environment supposes an internal relation between democracy and fundamental rights. It is necessary to understand also that in the post-positivism paradigm is not possible to mention of the judiciary in acting as a negative legislator, especially that this perspective is linked to a model constitution that had the mission of the thrust system legal, which were not present, therefore, opened clauses guaranteeing a commitment to the achievement of individual and social rights. Moreover, this understanding of the Constitution leads to the recognition that the catalog of fundamental rights principles assumes its interpretation as a isolated rules draw in a political past and should be learned exclusively from the perspective of its developers. Thus, in terms of the judges to state what the specific of freedom and equality, always from a court to consider the suitability of standard but also the case, using then the argument that allows control of the grounds of the decision by the recipients and the general community. From this, it is defended the idea that the system must be in a harmonious and coherent, it requires the recognition of women’s right to abortion in cases of anencephaly, as all this way making real protection to its physical and psychological, as the object of consideration in the criminal law in similar circumstances.